[案情]：原告陈某与被告陈某某本是亲兄弟，同住一个自然村，且相距不远。2000年左右，原、被告为方便耕种，将各自承包的两块自留地相互交换，之后双方各自耕种，一直相安无事。2010年5月，原告陈某要求换回自己的自留地，在与被告协商过程中，因意见不一，双方发生揪打，原告陈某遂将被告陈某某告上法庭，要求调回自己的承包地。
原告陈某认为，当初被告陈某某用于交换的承包地已有部分被村委会征用，被告陈某某已领取了土地补偿款，被告陈某某当初隐瞒了这一事实，欺骗了原告，且当初交换时两块承包地面积不等，也有失公平。
被告陈某某认为，原告陈某对当初村委会征用土地用于建变压器是知道的，且村委会征用的面积很小，在交换时变压器已经建成，原告陈某已将交换的承包地卖掉一部分给同村村民，已经对自留地交换的事实进行了默认。现原告陈某要求换回承包地，是因为交换给其jiey的自留地可用于新农村建设，土地升值所致。
另查明，原、被告对于互换承包地的事实均不持异议，对于互换土地的面积大小、土地块数各执一词。当初交换承包地时，双方的母亲健在，是在其母亲的操办下互换的，且未签订书面合同。
[审理]：鉴于本案系亲属之间的纠纷，且又经过当地村委会多次调解未果，本院决定到当地村小学巡回审理。原、被告双方各自委托在外地打工的子女作为代理人参加诉讼。由于没有书面协议，双方互换的土地面积、地理位置均意见不一。考虑到双方不久发生过打架纠纷，当天双方矛盾非常激烈，既便经过主审法官及村委会领导努力劝导，双方仍未能达成一致意见，主审法官决定对本案冷处理一段时间，当日未能宣判。对于亲兄弟矛盾结怨如此之深，主审法官是没有想到的。经过庭审调查及认真阅卷，主审法官认为，本案不适宜判决，因为无论是确认互换行为成立还是不成立，都不能解决双方的纠纷，达不到案件审理的目的。考虑到双方的代理人都在城市打工，接触的社会面要大一些，社会阅历要深一些，主审法官决定从其子女即双方代理人入手做调解工作，经过多次与双方子女电话联系，最终双方子女都认为，并不是他们非要打这场官司，而是双方父母逼迫所致，他们不同意自己也没有办法。主审法官以父辈之间的矛盾不要再延伸到子女身上对双方代理人进行说服、开导，最终双方子女同意各自做自己父母的工作。不久，双方各自代表原、被告双方到法院达成了协议，一场近一年的纠纷最终以调解结案。
[评析]：结合本案的审理，笔者认为有几个问题值得探讨。
一、口头土地承包经营权互换合同的效力问题。
对于口头土地承包经营权互换合同的效力问题有两种不同的观点：一种意见认为，原、被告双方未签订书面土地承包经营权互换合同，不符合土地流转合同的形式要件，口头互换合同未成立，被告应将互换的土地与原告换回；另一种意见认为，原、被告双方口头协商互换承包地，虽未签订互换合同，但对于互换的事实均不持异议，当地村委会也是默认的，且互换耕种多年，双方口头互换合同合法有效，原告请求换回土地的诉讼请求应不予支持。
笔者同意第二种意见，理由如下：
《中华人民共和国农村土地承包法》（下称土地承包法）第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同；采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。本条规定采取互换方式流转承包地的，当事人双方应当签订书面合同。口头互换合同，容易发生争议，特别是村委会干部换届调整人员后往往发生纠纷。因此，建议农村土地承包流转的各方主体，应当签订书面流转合同，并争得村委会鉴证，分别报发包方和乡镇政府主管部门备案，以维护农村土地承包的稳定，但未签订书面互换合同并不必然导致互换合同无效或互换合同不成立。首先，本案原、被告双方土地均在同一时间交付对方耕种，双方各自耕种对方土地近十年无争议，村委会对两家承包地互换情况也予以默认，双方存在土地承包经营权互换关系，这是不争的事实；其次，原、被告双方的互换行为发生在2000年左右，而《土地承包法》是在2003年3月1日实施，根据法无溯及既往的一般原则，本案纠纷不应适用《土地承包法》，除《土地承包法》外，其他法律并未规定土地承包经营权互换合同必须采用书面形式；最后，《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 《土地承包法》虽规定承包地互换应当采用书面形式， 但根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，本案中，原、被告已将各自承包地交付对方耕种，且达十年之久，合同已实际履行，该合同成立，双方未采用书面形式，不影响互换合同关系的成立。
二、土地承包经营权互换期限问题。关于在互换合同有效前提下，未约定互换期限，一方可否随时解除合同，主张收回土地的问题。一种观点认为，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第232条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”那么未约定期限的互换合同也应参照这条处理，视为不定期互换，一方可随时主张收回承包经营权，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前；另一种观点认为，互换行为虽然未进行变更登记，但对当事人仍有约束力，仅仅是不能对抗第三人，且该互换行为系基于双方协商一致的，是对等的享有物的权利，当事人的法律地位亦平等，其互换是当事人的意思自治行为，故现一方主张收回土地，其违背了当事人意思自治的约定。当事人之间的互换行为除明确约定期限外，应认定为整个承包经营权期间，不能参照合同法第232条不定期租赁处理。最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第17条仅规定了转包、出租地流转期限没有约定或约定不明的参照合同法第232条规定处理。原、被告不能基于没有期限的互换行为随时解除互换流转合同，否则，将使流转永远成为一种不移交、不确定状态，即任何一方均可随时解除，这不是立法所要保护的互换流转承包经营权的本意。笔者赞成第二种意见。（周玉道）