（一）首部
1、判决书字号：繁昌县人民法院（2007）繁刑初字第165号。
2、案由：假冒注册商标。
3、诉讼双方
公诉机关繁昌县人民检察院。
被告人潘小琴，女，1975年9月10日出生，汉族，芜湖县人，小学二年级文化，个体户，现住繁昌县荻港镇黄山路（户籍地：芜湖县湾址镇旗塘村潘村组25号）。2007年7月13日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。
辩护人许磊，安徽青弋江律师事务所律师。
4、 审级：一审。
5、 审判机关和审判组织
审判机关：繁昌县人民法院。
合议庭组成人员：审判长杨良兵，审判员姚艾敏、程敬虎。
6、 审结时间2008年元月7日。
（二）诉辨主张
公诉机关指控：2005年4月至2007年4月间，被告人潘小琴从江苏镇江沪江机械有限公司分别以14万元、4.5万元、13万元购得该公司生产的600×900颚式破碎机二台和250×1000颚式破碎机一台，机身未喷印商标，未钉铭牌。提货时，被告人潘小琴私自让人钉上上海建设路桥机械设备有限公司“山宝”牌注册商标的铭牌，分别以16.8万元、5.8万元、16.2万元的价格销售给繁昌县顺江石业有限公司、繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司和巢湖市居巢区散兵镇桥湾村村民陈树茂。被告人潘小琴于2007年7月13日到繁昌县公安局投案。公诉机关认为：被告人潘小琴的行为构成假冒注册商标罪，情节特别严重。应依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定追究其刑事责任。
被告人潘小琴对公诉机关指控其销售假冒注册商标的商品犯罪事实不持异议，对指控其假冒注册商标的犯罪事实持有异议，辩解：1、她不知道销售的破碎机上“山宝”牌商标铭牌从哪里来的，也没有让人在自己销售的破碎机上钉上“山宝”牌铭牌。2、销售给繁昌县顺江石业公司破碎机的事实是在公安机关不知道的情况下，主动供述的。3、购进价格和销售价格是事实，但进价不含运输费和其他费用，运输费是其支付的。
辩护人的辩护意见:1、被告人潘小琴的行为不构成假冒注册商标罪，应构成销售假冒注册商标的商品罪，理由是被告人一直认为自己销售了假冒的上海“山宝”牌破碎机，而没有让人在破碎机上钉上“山宝”牌铭牌，证人陈立新、许卫东与本案有着直接利害关系，其证言不具有客观性、合法性，不能作为定案依据，证人杨力昌的证言属孤证，也不能作为认定案件事实的依据，且公诉人无法证明“山宝”牌铭牌的来源。2、2005年4月被告人销售的一台破碎机的行为是以鑫龙公司名义进行的，且鑫龙公司合法存在，故应属单位犯罪，其销售金额不能与被告人以后销售的两台破碎机销售金额累计，被告人潘小琴涉嫌犯罪数额应是22万元，属情节严重。3、被告人具有投案自首的法定从轻减轻情节。4、被告人能坦白认罪，认罪态度较好，属初犯，无犯罪前科，具有酌定从轻情节。
(三)事实和证据
繁昌县人民法院经公开审理查明：2004年3月，被告人潘小琴与他人共同出资注册成立安徽省繁昌县鑫龙建材有限责任公司，并作为上海建设路桥机械设备有限公司的经销点，主要经营“山宝”牌破碎机及配件。2005年8月，该公司被繁昌县工商行政管理局吊销营业执照。2005年4月，被告人潘小琴从镇江沪江机械有限公司购得该公司生产的600×900颚式破碎机一台，机身未喷印商标、未钉铭牌，购进价格14万元。提货时，被告人潘小琴私自让人钉上上海建设路桥机械设备有限公司“山宝”牌注册商标的铭牌，并将该破碎机以16.8万元的价格销售给繁昌县顺江石业有限公司。2007年3月，被告人潘小琴从镇江沪江机械有限公司购得由该公司生产的250×1000颚式破碎机一台，机身未喷印商标、未钉铭牌，购进价格4.5万元，提货时，被告人私自让人钉上“山宝”牌注册商标的铭牌，并将该破碎机以5.8万元的价格销售给繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司。2007年4月，被告人潘小琴从镇江沪江机械有限公司购得由该公司生产的600×900颚式破碎机一台，机身未喷印商标、未钉铭牌，购进价格13万元，提货时，被告人潘小琴私自让人钉上“山宝”牌注册商标的铭牌，并将该破碎机以16.2万元的价格销售给巢湖市居巢区散兵镇桥湾村村民陈树茂。被告人潘小琴于2007年7月13日自动到繁昌县公安局投案。
上述事实有下列证据予以证明：
1、公司设立登记申请书，繁昌县工商行政管理局公告，证实被告人潘小琴于
2、被告人潘小琴户籍人口详细信息，证实被告人身份及刑事责任年龄的事实。
3、山宝牌商标注册证及附件，核准续展注册证明，国家工商行政管理总局商标局的商标使用许可合同备案通知书，上海建设机器厂和上海建设路桥机械设备有限公司企业法人营业执照，商标使用许可合同，上海建设机器厂关于“山宝”注册商标（第854402号）的使用说明，证实“山宝”牌注册商标注册人为上海建设机器厂，商标使用被许可人为上海建设路桥机械设备有限公司，其他任何单位（个人）均未被许可使用的事实。
4、国家工商行政管理总局商标局关于认定“山宝SHANBAO及图”商标为驰名商标的批复，证实“山宝SHANBAO及图”注册商标为驰名商标的事实。
5、上海建设路桥机械设备有限公司的鉴定报告，证实被告人潘小琴销售给陈树茂的一台PEX（PE）600×900颚式破碎机和销售给繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司一台PEX-250×1000Ⅱ颚式破碎机为假冒该公司制造的“山宝”牌破碎机及该公司没有在繁昌县荻港地区设立销售点，潘小琴设立的“繁昌鑫龙建材有限责任公司，上海建设路桥山宝机械总经销荻港办事处”未经该公司授权的事实。
6、安徽省繁昌县工商行政管理局案件移送函，上海建设路桥机械设备有限公司的举报信及介绍信，繁昌县工商行政管理局调查笔录，证实
7、工矿产品购销合同，供需双方供货简单协议，镇江沪江机械有限公司工商登记材料、记帐凭证、增值税专用发票，被告人潘小琴出具的收条、欠条，证实被告人潘小琴在镇江沪江机械有限公司购得过三台破碎机并分别销售给繁昌县顺江石业有限公司、繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司和陈树茂，购进价格为14万元、4.5万元、13万元，售出价格为16.8万元、5.8万元、16.2万元，以及繁昌县荻港永年公司和陈树茂尚欠被告人潘小琴货款8000元和10000元的事实。
8、上海建设路桥机械设备有限公司的产品销售购货方动态管理汇总表、提货单、增值税专用发票、成品明细出库卡，证实上海建设路桥机械设备有限公司仅于2004年4月至2005年1月向安徽繁昌鑫龙建材设备有限公司销售了一台PEX-250×750颚式山宝牌破碎机和四台PEX-250×1000颚式山宝牌破碎机的事实。
9、证人甘家荣、甘家红的证言、繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司的陈述书及甘家荣提供的所购破碎机的合格证、使用说明书，证实繁昌县荻港永年水泥粉磨有限责任公司于2007年3月份从潘小琴处购买了一台规格为PEX-250×1000Ⅱ的“山宝”牌破碎机，价格为58000元，已付给潘小琴50000元，潘小琴提供了“山宝”牌的产品合格证及使用说明书的事实。
10、证人陈树茂的证言陈述书及其提供的所购破碎机的合格证、使用说明书，证实陈树茂于2007年4月在潘小琴处购买山宝牌PEX-600×900型号颚式破碎机一台，价格为16.2万元，已支付给潘小琴15.2万元，该套破碎机经上海建设路桥机械设备有限公司初步鉴定为假冒产品，并请求工商部门处理的事实。
11、证人陈天贵的证言，证实2005年初他和顺江公司的王明权、周永年到繁昌县东门潘小琴的门市部订一台600×900破碎机，双方签订了合同，指定要上海山宝牌的，价格为16.8万元，王明权和周永年当场交了3万元订金，直到2005年8月～9月份，潘小琴将这套设备送到了繁昌县顺江石业有限公司的事实。
12、证人王芝虚、徐建中的证言，证实被告人潘小琴经营的鑫龙公司在2004年5月至2005年1月在上海建设路桥机械设备有限公司一共购买过五台山宝牌破碎机的事实。
13、证人傅明皋的证言，证实上海建设路桥机械设备有限公司维修服务中心在2004年5月份后停止使用产品质量保证承诺书（包括专用信封）的事实。
14、证人陈立新的证言，证实镇江沪江机械设备有限公司生产北固牌破碎机，潘小琴在2005年4～5月份、2007年3月份在该公司一共订购了三台破碎机。订货时，潘小琴提出要按上海山宝牌的机型生产，生产好后不要喷上沪江公司名称，也不要钉上沪江公司的商标。潘小琴每次来提货时，都自己带着商标牌子并让工人帮她在订购的破碎机上钉上的事实。
15、证人巢锁宝的证言，证实他是镇江沪江机械公司的喷漆工，负责对出厂的每台机器喷漆并喷上“北固”商标和镇江沪江机械公司名称，2007年3、4月份陈立新厂长对他分别打招呼讲有两台机器是别人订做的，不用喷商标和公司名称，两台破碎机型号分别是250×1000和600×900，提货的人是一个三十多岁的妇女，2007年前一、二年那个妇女还订做了一台破碎机，当时厂长也和他打招呼不用喷商标和公司名称的事实。
16、证人许维东的证言，证实潘小琴自己带着商标牌子，让他帮忙在订购的破碎机上钉上，牌子是上海的，其他内容他没在意的事实。
17、证人杨力昌的证言，证实他陪潘小琴到镇江沪江机械公司去过二次，2005年一次，他们到该公司后，他看到潘小琴将一个商标牌子交给了陈立新，陈立新让他们厂里的工人把商标牌子钉到破碎机上，至于牌子上的内容他没有看清楚，2007年上半年一次，他没有看见谁将商标牌子交给工人，但工人在钉牌子的时候他看到了，工人用钻头在破碎机上打眼，然后将商标牌子钉上去的事实。
18、证人姚维保的证言，证实2007年5-6月份新马水泥有限责任公司从杨力昌处购买了一台镇江沪江机械公司生产的北固牌250×1000型的破碎机的事实。
19、提取笔录，证实在被告人潘小琴处提取“山宝”维修服务中心专用信封一个，上海建设路桥机械设备有限公司产品质量保证承诺书一份等物品的事实。
20、公安机关出具的抓获经过，证实被告人潘小琴于
21、赃物照片，证实被告人潘小琴假冒的注册商标及销售的部分赃物的事实。
22、被告人潘小琴的供述，承认她销售过三台假冒山宝牌注册商标的破碎机的事实，但辩解她没有假冒山宝牌注册商标的行为。
23、公安机关出具退赃收据，证实被告人潘小琴退赃款2400元，暂存于繁昌县公安局的事实。
（四）判案理由
繁昌县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人潘小琴未经“山宝SHANBAO及图”商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。关于被告人潘小琴辩称她在公安机关主动交待2005年销售给繁昌县顺江石业有限公司破碎机的犯罪事实，本院予以确认。
关于被告人潘小琴及其辩护人辩称2005年销售给繁昌县顺江石业有限公司破碎机的行为属单位犯罪，经查，被告人潘小琴的供述证实她销售给繁昌县顺江石业公司破碎机时，繁昌县鑫龙建材有限公司另外二股东已退出公司，公司停业了，被告人从镇江沪江机械公司购买的该台破碎机的货款由潘小琴个人分期支付的，销售的货款没有入公司帐户，所得收益归潘小琴个人所有，且安徽省繁昌县鑫龙建材有限公司于2005年8月被繁昌县工商行政管理局吊销营业执照，已丧失了承担刑事责任主体资格，该行为不符合单位犯罪构成要件，应认定为个人犯罪，故对被告人潘小琴及其辩护人关于该行为属单位犯罪的辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人辩称被告人潘小琴的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不是公诉机关指控的假冒注册商标罪，证人陈立新、许卫东和杨力昌的证言不能作为定案依据的辩护意见，因证人陈立新、许卫东、巢锁宝和杨力昌的证言能相互印证，证实被告人潘小琴具有假冒注册商标的行为，本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人潘小琴到案后能主动交待侦查机关尚未掌握的同种犯罪事实，归案后认罪态度较好，有悔罪表现并积极退缴违法所得和缴纳罚金，可以酌情从轻处罚，根据其犯罪事实和社会的危害程度，适用缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑，被告人退缴的违法所得52400元，依法应予没收。
（五）定案结论
繁昌县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一、二款、第十三条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人潘小琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴清。）
二、被告人潘小琴的违法所得人民币52400元，予以没收。
（六）评析
本案争议的焦点问题一是被告人潘小琴的行为是构成假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪，二是被告人潘小琴销售给繁昌县顺江石业有限公司假冒“山宝”牌的破碎机的行为是单位犯罪还是个人犯罪。《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”行为人是否实施了刑法第二百一十三条规定的未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为是认定是否构成假冒注册商标罪的客观要件。就本案而言，被告人潘小琴不承认自己提供了假冒的“山宝”牌商标铭牌并让人钉在订购的破碎机上事实，只承认自己销售了订购的假冒山宝牌破碎机的事实，那么确定假冒的山宝牌商标铭牌是否由被告人提供并让人钉在其订购的破碎机上的事实，是认定被告人的行为构成何种犯罪的关键。本案的四个证人的证言能够相互印证，证实被告人实施了提供假冒的“山宝”牌商标铭牌并让人钉在订购的破碎机上行为，故被告人的行为构成假冒注册商标罪，被告人又销售了该假冒的“山宝”牌的破碎机，根据中国人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十三条的规定“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。”故公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪是适当的，应予支持。关于被告人销售给繁昌县顺江石业有限公司假冒“山宝”牌的破碎机的行为是单位犯罪还是个人犯罪问题，区分一个行为是单位犯罪还是个人犯罪，一是看刑法分则是否规定了单位犯罪，即单位能否作为某种犯罪的主体，二是看该行为是否属单位集体研究决定或者单位负责人决定并为单位谋取利益。本案中，被告人以公司名义与繁昌县顺江石业有限公司确定合同并收取订金的行为确系公司行为，该公司合法存在，后由于公司的另外二股东退出，公司仅由被告人一人经营，被告人继续实施销售假冒“山宝”牌的破碎机给繁昌县顺江石业有限公司，公司的行为已转移为被告人的个人行为，另外被告人所订制的破碎机货款全部由其个人支付，销售所得收益全部归其个人所有，同时由于该公司已被吊销营业执照，已经丧失了承担刑事责任主体资格，故一审法院认定被告人以公司名义销售给繁昌县顺江石业有限公司假冒“山宝”牌的破碎机的行为不是单位犯罪，而是个人犯罪。
