1、判决字号：
一审判决书：芜湖市弋江区（原马塘区）人民法院（2006）弋刑初字第82号刑事判决书。
二审判决书：芜湖市中级人民法院（2007）芜中刑终字第29号刑事判决书。
2、案由：贪污
3、诉讼双方：
原公诉机关芜湖市马塘区（现弋江区）人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈民高，男，1939年3月12日出生于上海市，汉族，大专文化，医生，原芜湖市马塘区医院眼科主任、主
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师
4、审级：二审。
5、审判组织和审判机关：
一审法院：芜湖市弋江区（原马塘区）人民法院
合议庭组成人员：审判长： 审判员：
二审法院：审判长：郑必宏；审判员：王敏；代理审判员：杨洋。
6、结案时间：
一审审结时间：
二审审结时间：
二、一审情况
1、一审控辩主张
一审公诉机关指控：被告人陈民高于1973年5月至2004年4月在马塘区医院眼科工作期间，利用主
原审被告人辩解：所获款额是事实，但应属自己报酬和承包所得，不是犯罪。
其辩护人提出了与之相同的辩意见，并从事实和证据的角度作了无罪论述。
2、一审事实和证据
一审认定：被告人陈民高于1973年5月至2004年4月在马塘区医院眼科工作，并于1990年7月被任命为该院眼科行政主任，1997年9月被评为主
1999年10月至2001年12月，被告人陈民高数次从苏州六六公司以每只120元至150元不等价格采购人工晶体545只（采购价共计73100元），后以每只350元的价格从芜湖市科技咨询中心开具内容为“科技协作费”、仅有总金额的发票到马塘区医院报帐计190750元，从差价117650元中扣除芜湖市科技咨询中心收取的管理费19075元，余款98575元被被告人陈民高以多人领取劳务费的方式从芜湖市眼科研究所在芜湖市科技咨询中心的帐户中领出占为己有。
2001年8月，被告人陈民高从麦特维公司以每只180元的价格采购人工晶体6只（采购价为1080元），后同样以每只350元的价格从芜湖市科技咨询中心开具内容为“科技协作费”、仅有总金额的发票到马塘区医院报帐2100元，从差价1020元中扣除芜湖市科技咨询中心收取的管理费210元外，余款810元亦被被告人陈民高以多人领取劳务费的方式从芜湖市眼科研究所在芜湖市科技咨询中心的帐户中领出占为己有。
综上，被告人陈民高在负责为马塘区医院采购人工晶体过程中共骗取本单位公款99385元。
案发后，被告人陈民高家属代其退出了全部赃款。
一审判决证明上述事实的证据有：1、被告人陈民高供述了自1988年至2004年3月退休一直担任马塘区医院眼科负责人。其负责为马塘区医院眼科操作购买人工晶体，其他人管不了。有的人工晶体是马塘区医院直接汇款给厂家，发票也是直接开到马塘区医院，这部分没有加价。另外有的人工晶体的发票其没有拿到马塘区医院直接报帐，而是将发票留在其自己身边，然后从芜湖市科协（实为芜湖市科技咨询中心）重新开票到马塘区医院报帐，从中加了价，加价的部分是科技协作费。从芜湖市科技咨询中心开票要按票面金额的10%交管理费。从苏州六六公司以100元/只、120元/只、200元/只采购人工晶体，均以350元/只的价格重新开的发票。但有190多只的价款因为其与医院发生矛盾而未在马塘区医院报帐。从麦特维公司采购是100多元一只，到马塘区医院报帐也是350元一只。开始发票上开的是人工晶体（从宁国希炜公司购买的人工晶体），后来芜湖市科技咨询中心的领导不同意发票上开人工晶体，所以后来（从苏州六六公司购买的人工晶体）就开科技协作费。科技协作费都被其一个人拿走了，联办协议规定的利润其也全部拿走。并供述2002至2003年时院长骆某某曾找其谈过说不能这样搞（指加价），但陈说人员工资涨了，否则就与医院重订协议，骆也就没说什么了，以后继续为其批报科技协作费。2、证人骆某某证明马塘区医院和芜湖市眼科研究所联办眼科，但眼科是马塘区医院的一个内部科室，眼科所有的收入都应该进入医院帐，由医院来管理。眼科进货由陈民高自己进，其他人插不进来。当时发票由科协来开，款子也是汇到科协，但是科协开票要收取10%的管理费。2002年，眼科有医生对其说人工晶体的市场价格只有100多元，陈民高的进价太贵，比市场价高得多，其找陈民高谈过，但陈民高讲厂家不一样，规格不一样，所以价格不一样。其看见科协的发票，就认为是从科协购买的人工晶体，其一直以为陈民高是从科协进的人工晶体。其也多次与陈民高讲不要从科协进人工晶体，但陈民高说医院垫资有困难，科协可以垫资，从科协进人工晶体可以保证质量，而且供货及时和好调换。3、证人郑某某证明陈民高在马塘区医院工作期间开始人工晶体植入术，人工晶体由陈民高负责采购。在其任院长以后，陈民高于2004年4、5月间拿192只人工晶体发票给其审批时，其才知道加价一事。就此事和陈谈过几次，问陈为何中间的差价那么大，陈说这部分加价是科技协作费并说以前都是这么做的，郑说其不允许这么做。后医院以每只人工晶体120元的价格和苏州厂家结了帐。自2004年3月份，医院就不让陈采购人工晶体了。4、证人竺某证明其所在的苏州六六公司与陈民高个人没有业务关系，但和其代表的马塘区医院有业务关系。其所在的公司对卫生部指定的医院一般给价120元一只人工晶体。被告人陈民高从其所在的公司采购了人工晶体。公司认为陈民高是为马塘区医院采购人工晶体的。所以苏州六六公司的发票上的对方名称只开马塘区医院。芜湖科协无购买人工晶体的资质，故无权购买人工晶体。5、证人邰某某证明陈民高与麦特维公司之间有业务联系，主要是购买人工晶体和缝合线等，量很小。陈从麦特维公司进货，其均按照陈所说出具发票，听说马塘医院眼科是陈承包，所以陈让其开眼科研究所购买晶体，其也认为可以理解。6、证人洪某证明其于1986年4月至2003年12月在马塘区医院眼科工作。在其工作期间，眼科的人工晶体都是由陈民高一人经手采购和负责，其只知手术时所使用的人工晶体是哪个厂家的产品，具体进货渠道、价格等都不知道。7、证人李某某证明其自1990年12月始即在马塘区医院手术室工作。眼科陈民高每次把人工晶体带来，他报价格、产地。手术登记本上的人工晶体价格是在陈报给医院的价格上加了10%。其没有看过厂家开具的人工晶体发票，在其办人工晶体出库时，看到的是市科协开的发票。8、证人史惠云证明1992年时，陈民高和其商量以其名义成立一个研究所，并要其提供本人的私章去办理了工商执照，其并未实际参与眼科研究所的经营活动，其和家人均未从眼科研究所领过钱。9、证人史某某、黄某、吴某某、黄某某、陈某、杨某某均一致证明未从陈民高处领过钱，也未从芜湖市科技咨询中心拿过钱。10、证人唐某某、裴某某、周某某、陈某某、孙某某均证明被告人陈民高在芜湖市科技咨询中心下挂靠了芜湖市眼科研究所，芜湖市科技咨询中心只是为眼科研究所提供帐务管理，没有为眼科研究所垫资，为眼科研究所开具发票收取10%的管理费。11、马塘区医院《情况说明》反映陈民高在
12、马塘区医院文件反映陈民高被任命为该院眼科主任，专业技术职务任职资格评审表反映陈民高于
据此，一审判决确认，1、鉴于被告人陈民高从芜湖市科技咨询中心开具发票到马塘区医院报帐须按照开具发票金额的10%向该中心交纳管理费之事实存在，且该管理费又已实际交纳，故该部分款项不能认定为被告人陈民高的贪污数额，故对于原公诉机关将芜湖市科技咨询中心收取的管理费作为被告人陈民高贪污数额的指控不予支持。2、证人骆某某虽称其不知道被告人陈民高所购人工晶体的真实价格，但其作为马塘区医院的法定代表人在2002年听说被告人陈民高所购人工晶体价格过高并询问了陈后，仍继续在陈提供的芜湖市科技咨询中心发票上签字批报，对此，应认为骆某某对陈该部分加价行为系默认。
3、一审判案理由：
一审判决认为：被告人陈民高作为国有事业单位马塘区医院工作人员及受该院委托管理该院财产的人员，利用为该院采购人工晶体的职务上的便利，采取加价开票的方式骗取本单位的钱财，数额达99385元，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。被告人陈民高及其辩护人关于马塘区医院领导早已认可陈民高的加价行为、上述科技协作费系合法的辩解与客观事实不符。因在2002年前马塘区医院领导虽知道陈民高以科技协作费的名义到医院报帐，但在审批陈民高所报帐目时并不知道科技协作费即是人工晶体被加价后的款项及加价的具体数额，该院领导在审批发票时一直认为被告人陈民高所报科技协作费即是陈从销售单位购买人工晶体的真正价格，这恰恰证明被告人陈民高以科技协作费的名义加价报帐系采取欺骗手段以取得公款的行为，而非眼科研究所与马塘区医院之间的正常业务来往。2002年马塘区医院领导听说被告人陈民高所购人工晶体价格过高并询问了陈后，仍继续在陈提供的名为“科技协作费”的发票上签字批报，该行为应视为院方负责人对陈在2002年以后加价行为的明知或默认，因而对陈取得该部分加价款不宜认定为骗取。对于公诉机关关于被告人陈民高于2002年至2003年11月在购买人工晶体过程中加价为贪污的指控不予支持。被告人陈民高的辩护人关于陈的行为未使马塘区医院受到实际损失的辩解，亦与客观事实不符。虽然马塘区医院对患者收取人工晶体的材料费是以该院进价为基础（并加10%），但是被告人陈民高骗取该院公款后，其贪污行为已经完成。马塘区医院的后续经营行为虽将其承担的费用实际转嫁给了患者，受到损失的是广大患者，但此恰可说明本案的间接社会危害性更大。被告人陈民高虽辩解其是为眼科研究所购买人工晶体，非为马塘区医院采购，但现有证据已充分证明陈从苏州六六公司购买人工晶体时，苏州六六公司所开购货发票名称均为马塘区医院，证人竺某也证明苏州六六公司只与马塘区医院有业务关系，而非与陈民高个人有业务关系。
4、一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈民高犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、对被告人陈民高所退赃款99385元予以追缴。
三、二审诉辩主张
上诉人陈民高的上诉理由：上诉人只是从事医疗服务工作，并非受马塘区医院的委派从事公务活动。未采取欺骗的手段占有公共财物且领取的是科技协作费而非人工晶体加价款，且这些款项均是通过正当的财务手段取得，证人骆以民否认知道上诉人报销的发票中含有科技协作费的证言不能成立。上诉人无罪。
其辩护人认为：1，从陈民高与马塘区医院的关系看，双方是一种承包关系，承包人只要依约交纳了合同规定的承包费，则一切经营行为可自行决定，承包人无须贪污，也不可能贪污，因为这是他自己的钱。2，关于科技协作费。在第二轮承包过程中，由于陈民高不再以个人名义担任承包人，而是以眼科研究所的名义协作联办（实质承包），所以，就存在科技协作这个概念的含义和开支问题。在二审庭审时，辩护人出示了上诉人发明创造的便携式显微镜照片（该显微镜打破了眼科手术只能在医院手术室进行的局限），这种发明使得更多的人能够以低廉的费用重获光明，其社会效益自不待言，而该产品的研发就没有马塘医院的任何支持和资助。此外，很多眼科诊疗需要的药品器械（如甲基纤维素），均由上诉人联系制造生产，一应开支难以统计。加上聘请外国专家的创意运作，这一切合起来，最终使得小小马塘医院的眼科名声大噪，病人纷至沓来。如果没有这些必要而大胆的支出（很多是不能或者没有报销的），陈民高的医术和名声就不会进步这么快，马塘的眼科就不会如此有名，承包就会失败。辩护人认为，这就是科技协作费的由来，也就是马塘医院长期为上诉人签批高价人工晶体的由来。即使有人认为这是某种不便明说的奖励，也无可厚非。3、关于骆以民的证言。有充分的理由推定前任院长骆以民知道或者应当知道人工晶体的实际价格和加价（包括科技协作费）的理由。依据包括同往苏州厂家考察的事实，包括人员交流学习的信息反馈，包括发票上的名称（“科技协作费”、“人工晶体”），包括人工晶体的外包装与发票的品名和产地等等。4、即使骆以民真的不知道人工晶体的原始价格为每支120元，加上科技协作费为350元，也不构成贪污罪。理由是：上诉人采购人工晶体的权利是承包合同规定的；上诉人采购人工晶体后，并没有立即付款，也没有马上到马塘医院报销。而是将人工晶体以手术方式植入患者体内后，收取患者医疗费用到独立核算的眼科帐户上，再形式化地通过马塘医院院长签批报销，最后转到眼科研究所帐上，支付厂家。因此，无论人工晶体的价格是多少，最终都是由患者支付给眼科，无非是由于眼科帐户由医院财务统一管理而已。鉴于这些高于购买价格的部分属于科技协作费，将其理解为患者为获得可靠手术的保障而愿意相比其他医院支付更多费用，也未尝不可。如果骆以民知道加价的情况，显然不构成贪污；如果他真的不知道，那么上诉人报销的也只是应该属于承包对象——联办眼科的钱，而不是马塘医院的公共财产。5、即使马塘医院在联办眼科依约可以分享一定比例的利润，也只有相应部分属于医院，在未结算之前，只能当作联办眼科这个实体的财产，性质当然也不属于贪污。6、即使义定犯罪成立，当事人早于立案之前即已经如实陈述案件事实，属于自首。
检察员的出庭意见：上诉人陈民高受马塘医院的委派在联办眼科从事管理活动；骆以民不知加价事实的证言是真实可信的，上诉人陈民高以欺骗方法取得了公共财物。因为根据协议，联办眼科仍属马塘医院的下属科室，该眼科不具有独立诊疗、独立核算的资质。从其多报的财物的性质看，由于眼科并无单独的财务，其账均由医院代管，在眼科没有与医院进行利润核算前，该财物都应属于马塘医院的公共财物。只是马塘医院的后续行为才使其加价转移到患者头上，此点更反映其社会危害性。故原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
四、二审事实和证据
经审理查明，一审判决认定上诉人的上述事实行为均属事实，上诉人对此不持异议，所依证据中除骆以民证言外对其余证据亦均不持异议，对此本院均予确认。
五、二审判案理由
二审法院认为：
（一）关于眼科研究所。
本案中马塘区医院眼科系由陈民高实际所有的芜湖市眼科研究所与马塘区医院协作联办。在案证据证明，芜湖市眼科研究所是芜湖市科协批准设立的私营性质的民营科技机构，主营眼科基础医学及临床研究，兼营医疗器材开发和零售，该研究所名义上负责人是史惠云，但实质上属陈民高个人开办的私营独资企业。时至99年，陈民高已年满60，行将退休，马塘医院便以联办的方式与芜湖市眼科研究所签订了联办协议，马塘医院投入资产，上诉人投入技术的合作行为。陈民高负责联办眼科是马塘医院和眼科研究所共同指定，享有较为独立的经营自主权，虽未有独立的对外承担责任的能力，但在其内部，联办眼科与马塘医院除协议约定外在财务上没有关联，马塘医院财务只是代管联办眼科财务，其人员工资由联办眼科支出、由马塘医院名义发放（医务人员身份保留），虽眼科属于马塘医院的下属科室，但不能将联办眼科的财产完全等同于马塘医院的财产（国有），更不能将未清算的承包利润等等同于实有国有财产。
（二）关于加价款。
第一，关于加价的原因。陈民高曾供述，其之所以加价，是由于后期人工晶体的价格逐步下降，而其科室人员的工资又在上涨，这样开支就大了，眼科研究所的利润就少了，所以在人工晶体降到120元的时候仍然以350元的价格在科协开票，这中间的差价就归眼科研究所了。而且陈民高还认为人工晶体系眼科研究所购买后转卖给联办眼科，是两个单位的事，这其中的差价最多是暴利，而且骆院长已经默认。二审审理中，陈民高辩解，其在购买人工晶体过程中从马塘医院多报的加价款应为经马塘医院同意支付的科技协作费，即由于其所经营的眼科研究所在产品开发（比如甲基纤维素、便携式手术显微镜）、科技交流（比如请美
第二、陈民高是否用欺骗手段占有加价款。首先，关于骆以民是否知道陈民高的加价行为。现有二方面的证据，一方面就是被告人陈民高的供述，陈民高认为其加价部分是经马塘医院同意的科技协作费，并提出在2003年初时，其与骆以民到苏州考察回来后，骆就向其提出以后要从厂家买，并按厂家销售价格入账。但陈民高说不给加价就修改联办协议，骆以民也就没有再说什么了。骆以民的证言则反映，在02年的时候有医生对其讲人工晶体的价格没有那么高，其就找陈民高谈过关于人工晶体的事，但是陈民高说厂家不同，规格不一样，所以价格也不一样，骆以民始终否认知道陈民高对人工晶体加价报帐一事。原判认为骆以民的证言更值得采信。因为1、骆以民在作证之前已经知道做伪证的法律责任，2、骆以民和陈民高都一致讲到采购人工晶体只有陈民高一个人办理，其他人管不到，所以骆以民不知道人工晶体的价格是正常的， 3、从有关票据看，人工晶体的确存在厂家不同，规格不同，价格不同的情况，有的人工晶体的价格还在500元以上，4、关于为什么要从科技咨询中心进人工晶体，骆以民说这是陈民高的意见，因为陈民高对其说从科协进人工晶体可以保证质量，便于调换，科协还可以垫资，这与陈民高在检察机关的就为什么要从科技咨询中心进人工晶体的供述是一致的。而陈民高的供述没有其他证据佐证，二者比较分析可以看出骆以民的证言更为客观真实，应予以采信。但同时认为自2002年后推定骆以民知道，其后的行为不属犯罪，而在此之前不能认为骆知道，故应以犯罪论处。二审中，检察员对此意见予以支持。但辩护人则基于以下理由认为骆以民的证言不可信：1、被告人陈民高与马塘区医院有矛盾，骆以民是利害关系人。2、骆以民的证言与书证不符。案卷材料中几乎所有的由科协开给马塘医院的发票内容都是科技协作费或科技协作费人工晶体，稍有常识的人不可能认为这就是购买人工晶体的发票，相反，这恰恰印证了陈民高的供述。3、作为马塘医院的院长，骆以民有条件和可能知道人工晶体真实的市场价格。尤其是在2002年左右，当有人向其反映人工晶体的价格仅有100元左右的时候，其有很多途径可以了解到人工晶体真实价格，但其没有了解，仍然按350元的价格为陈民高报销，这显然有违常理。4、2003年初的时候，上诉人曾主动带领（可带可不带）证人骆以民前往苏州厂家考察，在该厂的产品展示厅公开陈列着人工晶体的样品和价格，如果陈民高要有意向骆以民隐瞒人工晶体的市场价格，其完全可以不带骆到苏州考察，尤其是根据骆以民的证言，在2002年的时候就有人向其反映陈民高购买的人工晶体价格过高，这时其就更没有理由不去了解人工晶体的真实价格。纵使其不真的不知，其时也是对其先行行为的认同，不影响其性质。5、从郑小平（新任院长）的证言可以看出，陈民高不但没有采取欺骗手段侵吞马塘区医院的财产，相反则能证明陈民高在找郑报销时公开告知郑芜湖市科技咨询中心发票的差价就是科技协作费。本院认为，认定骆以民知道陈民高有加价行为的意见有更充分的事实依据，也更符合情理、法理，而马塘区人民法院的判决理由不能成立。因为，其核心的理由就是由于陈民高向其讲了人工晶体厂家不一、规格不一、因而价格不一、而市场上的确存在不同价格的人工晶体，陈民高向其告知的为何从科协进货的理由与陈民高向检察机关的供述均能相印证，因而骆以民的全部证言都是真实的，但在其证言最核心的内容即其是否知道人工晶体价格被加价这一点上，骆以民的证言不仅为孤证，而且难以与其作为管理者的职责相符。从购贷款是经研究所经办人（即陈民高）支付而非直接从医院支付，从报销的发票的内容（有科技协作费字样），考察的事实，有异议而不予追问，医院有专门采购责任单位不用反而交由陈民高负责等系列事实来看，骆以民知道加价的事实证据优势明显，应予认定。纵使难以区别，根据疑罪从无的刑事诉讼原则，适用对被告人有利的推理原则，应当作出有利于被告人的判断，故骆以民的不知道加价的证词不可作为定案依据。原判据以骆以民的有罪证词来定案是错误的。其次，关于加价款的所有权归属。是否应当加价是非法律评判的道德评价体系，不在本案评判之列。加价行为是联办眼科后的必然，医院和陈民高双方对此有共同的认知。陈民高决定加价是客观事实，其义务载体是医患，医院因此行为并没有受到不当损失，相反获得了可能的额外利润，如果有损害，唯一受害的也只是医患。收取加价款后其所有权当然应归属于研究所或联办眼科，由于上诉人在承包期间，是连同科室人员工资待遇一并承包，与医院间的权利义务由合同约定，故加价款应归研究所或联办眼科更为符合法律基本精神，在可以归为联办眼科的加价款中，在未清算之前推断为全额贪污不仅事实不清，且于法不符。
故：原判判决上诉人陈明高犯贪污罪的事实不清、证据不足。
六、二审定案结论
综上，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销芜湖市弋江区人民法院（2006）弋刑初字第82号刑事判决。二、上诉人陈民高无罪。
七、解说
本案是一起因证据不足而宣告无罪的公诉案件。一审法院和二审法院对本案的基本事实和证据的认定并无差异，但得出了两种绝然不同的法律结果，一审判决有罪并被处刑，二审宣告无罪。其原因在于一、二审法院在适用法律时由于认识差异导致了不同的法律后果。我们认为二审法院的判决是正确的。
首先，本案的原公诉机关和二审出庭的检察员与一、二审法院判决对关键证人骆以民的证词认识不一致，应该说一、二审法院对此证据的判别更合情、合理、合法，也更接近客观真实。因在二审判决理由中已祥尽分析，不再赘述。
其次，一审判决虽然认识到骆以民对加价行为是明知的；认识到被告人陈民高的身份特征，具备准国家工作人员条件；认识到其在作为国有事业单位马塘区医院工作；认识到眼科研究所与医院联办了眼科，并共同指定陈民高负责；认识到陈民高以隐匿的方式占有了款项，据以得出结论，其行为构成了犯罪。但是，一审判决并未认识到骆以民对加价行为系明知后其行为性质发生的变化；未充分认识到陈民高除准国家工作人员外，还具有私营业主、承包人的性质；未注意到承包后的责权法律关系的变化，以及对加价后的利润的所有权的归属。因此，一审判决也就没有抓住本案的实质：未分清加价款的所有权归属。而对于一个所有权尚存疑问的财产就作为贪污的对象并以贪污论处，显然不符合法律精神。
第三、上诉人陈民高可能构成贪污罪。依据本案已查明的事实（加价、承包等），收取加价款后，依照民事法律规定，其所有权应归属于研究所或联办眼科。应归于研究所部份由上诉人支配是没有问题的；而基于上诉人在承包期间，是连同科室人员工资待遇一并承包，与医院间的权利义务由合同约定这一事实，应归于联办眼科的财产中，依据合同约定，医院有应有的份额，此系国有财产。但由于财产并未分割，陈民高“侵占”的是自己个人财产或共有财产（而非公有财产），故在现有证据的条件下，以贪污定罪就难以成立。这也是二审判决以事实不清、证据不足宣告无罪的根本理由。
