【案情】工人陶某自2010年10月起在芜湖某公司工作，2016年5月陶某达到法定退休年龄，其与芜湖某公司签订的最后一份书面《劳动合同》期限为2017年1月至2020年12月，芜湖某公司为陶某缴纳社会保险至2019年3月。2019年3月，芜湖某公司向陶某发出《告知函》，认为陶某于2016年5月达到法定退休年龄，根据《中华人民共和劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，通知陶某来公司办理离职手续。因陶某养老保险缴费年限未达15年，未能享受养老保险待遇，陶某不服公司的辞退决定，申请仲裁。仲裁委员会裁决认定芜湖某公司解除劳动关系不违法，因对仲裁裁决不服，陶某诉至法院，请求判令芜湖某公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。
【争议】结合当事人双方的庭审陈述，本案的争议焦点为在陶某达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的情况下，陶某在用工单位芜湖某公司继续用工，双方之间应认定为劳动关系还是劳务关系。
【评析】《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中对劳动者达到法定退休年龄，或劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止予以了明确规定，对劳动者达到退休年龄但未享受养老保险待遇人员继续用工应否认定为劳动关系未予明确规定，实践中争议较大，有三种观点：一是劳动者与用工单位应认定为劳动关系；二是劳动者与用工单位之间是劳动关系的特殊情形；三是劳动者与用工单位之间不宜认定为劳动关系，而是劳务关系。
笔者赞同第三种观点，理由如下：
1.劳动关系终止的核心要素应为“劳动者达到法定退休年龄”。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本条规定已表明劳动合同终止的核心要件为劳动者达到法定退休年龄，无论其是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同。劳动者达到法定退休年龄，就不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。
2.认定劳动者达到退休年龄劳动关系即终止符合国际通行的年龄退休标准。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，结合中华人民共和国人力资源和社会保障部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》、《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》意见，劳动者达到法定退休年龄退休是劳动者的法定权利，同时也意味着劳动者劳动权的终止，即使达退休年龄的劳动者继续与用人单位签订劳动合同，实践中仍有部分劳动者因种种原因无法享受基本养老保险待遇，如不规定达退休年龄劳动合同即终止，那么就会导致劳动合同无法终止的困惑局面，故劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，其与用工单位之后的用工关系均不宜认定为劳动关系。
3.对于退休时不能享受养老保险待遇的用工者，现有法律法规提供了相应救济措施。《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”根据前述规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，实践中社保机构亦允许劳动者在个人窗口继续缴费直至符合享受养老保险待遇，故达到退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者继续用工可以视为用工单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，其与用工单位发生争议的，应按劳务关系予以处理。
综上，达到退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者在用工单位继续用工，其与用工单位之间不宜认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。司法实务中，虽《最高人民法院民事审判第一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中称“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，但上海高院、浙江高院、广东高院、深圳中院等法院的相关判例中均对此类情形按劳务关系予以判处。笔者认为，劳动法、劳动合同法等相关法律规定劳动者达到退休年龄，劳动关系终止的含义在于劳动关系系受就业年龄所调整，至于劳动者是否享受养老保险待遇，有社会保险法等相关法律保障，不宜以此情形影响劳动关系的终止。
（作者：经开区法院 汤峻崎 编辑：朱蕾）
